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刍议最高人民法院的司法解释违法现象

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  【刍议最高人民法院的司法解释违法现象】

  [摘要] 最高人民法院的司法解释在我国法律解释中占的比重比较大,影响也比较重,有必要加以分析研究。司法解释既是司法活动,又是立法活动,其行为更须规范。司法解释在我国法制建设中发挥了很大作用,但也存在不少问题,比如过多过滥,质量也不都尽如人意,更重要的是违反法律规定。违法现象主要表现为:越位越权,以司法解释代替国家立法;性质不分,以司法解释代替立法解释;释义枉法,解释的内容与法律规定相抵触。

  [关键词] 司法解释;国家立法;立法解释;越权越位;性质不分;违法

  由于法律条文本身的抽象性和概括性,因而导致实施困难和操作性不强,这便有了法律的解释。法律需要解释,而且要有各种解释,各国亦然。然而,在我国这种法律解释却存在着一枝独秀的不正常局面,这就是最高人民法院的司法解释,几乎占了我国法律解释的绝大部分。同时,司法解释已是我国法律的渊源之一,这样,最高人民法院的司法解释又必然成为我国立法活动的一部分。

  因此,司法解释不仅涉及司法机关的司法活动,而且还影响到我国的立法建设。多年来,凡是涉及司法裁判的各类法律,最高人民法院几乎都要做出相应的司法解释,特别是民事法律,几乎每出台一部国家法律,最高人民法院都要作出“实施细则”一类的司法解释,有的还出台“之一”、“之二”、甚至“之三”等多次的司法解释。笔者认为,这种既正常、又不正常的现象大有分析研究的必要。

  应当承认,和大多数国家一样,我国的司法解释是不可或缺的,尤其在我国法制不够健全,法律缺位或空白的情况下,这种填补空白式的司法解释更是必要的、有益的。事实上最高人民法院的司法解释既是司法活动,又是立法行为,它已成为我国法制建设的重要组成部分和国家立法的重要补充。为完善我国的立法活动作出了很大的贡献,为我国人民法院进行司法活动,正确行使审判权提供了重要的法律依据。

  可以毫不夸张地说,最高人民法院的司法解释及其适用在我国司法活动中有着其他法律无法替代的重要地位。但是,也必须看到,这些司法解释似有过多过滥的趋势,有的司法解释质量不高,有的于法无据,更重要的是不少司法解释违反法律的规定。这种现象似乎又成为我国法制建设不完善不健全的重要表现。笔者曾向全国人大常委法工委的专家请教,认为最高人民法院的司法解释似有不够规范和不尽如人意的地方。

  比如司法解释的地位和权限不够明确,有些属于国家立法的却被司法解释所替代,有的属于立法解释的变成司法解释,换言之,有些法律应当由全国人大作出立法解释,不应由最高人民法院越俎代庖。回答者似乎有难言之隐,其意为全国人大职能部门人力有限,难为其力。既然自己无力解释,总不能不叫人家解释吧。回答倒也客观,但似乎于法不容。下面笔者主要从民事法律方面谈谈最高人民法院司法解释的违反法律规定或者叫需要完善的地方。

  第一,越位越权,以司法解释代替国家立法我国采用的是多元化的立法体制,由中央到地方,由国家权力机关到各职能部门,都有相应的立法权。

  这里需要说明的是,立法虽然多元,但对各种立法权的分配是有严格的法定界限的,不同的立法机关的立法权限、立法内容、立法程序以及立法的效力是有严格划分的。归上位法立法机关制定的上位法,下位法立法机关不得立法,下位法不得取代上位法,更不得跟上位法相抵触。

  而在最高人民法院的司法解释中,有的内容应当由上位法作出规定的,最高人民法院却在通过司法解释的形式予以立法(作出规定)。这种越位、越权的做法显然是错误的。我国《立法法》第八条规定:“下列事项只能制定法律”。这里“法律”是指狭义的法律,即由国家立法机关(全国人民代表大会及其常委会)依照法定程序制定的法律。其中该条还明确规定“民事基本制度”应由法律规定。

  也就是说其他各类法律法规(广义)都无权作出规定。不可否认,由于种种原因,我国法律对有些基本制度还未作出规定,这种法律滞后的现象必然影响到我国法制建设的顺利进行。而最高人民法院试图通过司法解释在法律未作规定的情况下,自行设立一些基本的民事法律制度,以解审判实践中的燃眉之急,这种愿望是可以理解的。但是,无疑这与立法法的上述规定是相违背的。

  比如情势变更制度(或日情势变更原则),它涉及对合同效力的否定,影响面相当广泛,赋予人民法院的职权相当大。显然,这是一项基本的民事法律制度,本应由《合同法》予以规定。事实上在合同法草案中其内容已经作出规定,并在全国人大发布的合同法征求意见稿(合同法草案)中予以公布。由于多方面的困难,到全国人大审议通过时予以否决。其中有两大障碍应如何解决达不成共识。

  其一,对“情势”如何判断和认定,进而对“变更”如何处理和裁判的争议较大。其二,对“情势”和“变更”由谁来行使决定权有不同看法。结果争议普遍认为,对“情势”和“变更”的判定有太多的不确定性和随意性,也就是说无法把握;而且如果将其裁判权赋予人民法院,在当前我国审判机关及其工作人员的素质和水平不高的情况下,在司法层面上后患太多。

  因而全国人大没有通过这一法律草案中已规定的这一项法律制度。这就是说全国人大否认了这一制度。同时,也进而意味着拒绝向人民法院赋予该项权力。然而,最高人民法院在《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第二十六条中明确规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

  平心而论,这一规定从内容本身来看是必需的、正确的,从一定意义上讲填补了我国《合同法》缺少这一重要制度的空白,也在审判实践中为解决这一普遍存在的问题提供了法律依据。

  但在法制原则和法律程序上是错误的。这是因为:其一,这一规定说明,全国人民代表大会不予确认(或叫否认)的一项本应由他们制定的基本法律制度,最高人民法院却可以制定。上位法不制定,我下位法来制定。显然这于法、于理都是讲不通的。

  何况情势变更制度是我国民事法律的一项较为重要的和基本的制度。其二,如前所述,在我国,国家权力的分配是有严格法定程序和法定内容的,人民法院的司法权来源于国家最高权力机关,其司法权的有无和司法权的范围也都来源于最高权力机关赋予。而最高法院的这一司法解释说明,全国人民代表大会不予赋予人民法院的情势变更的司法裁判权,在司法解释中则由最高人民法院授予各级人民法院。

  这就是说,国家权力机关不赋予我司法权,我司法机关自己赋予自己司法权。这显然不合法,甚至是严重的违法行为。其三,司法解释,顾名思义,是在司法活动中,司法机关对法律条文的含义所作的解释或说明。也就是说先有法律,后有法律解释;先有法律条文,后有对法律条文的解释和说明。显然,上述司法解释定不是最高人民法院在适用合同法法律条文时所作的说明,而是自己所创立的一条新的规定。所以作为司法解释,名不正,言不顺,不是法律解释,已进入立法的范畴。

  另外,据了解,全国人大在《合同法》立法时就考虑到情势变更原则的不可操作性和实施中因滥用而带来的负面影响,所以暂时不予通过。最高人民法院在该解释出台后也意识到可能会带来不良后果,紧接着在《关于正确适用 (中华人民共和国合同法)若干问题解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》中要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用。并在程序上提出要求:如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核,必要时应报最高人民法院审核。

  这一通知也正说明制定这一制度的严肃性和慎重性,不宜随意立法。又比如善意取得制度,这是一项必须由法律规定的制度。一方面,这是物权法中的一项重要法律制度,涉及“将非法来源的财产变成合法取得”,是一项法律性极强的有关物权的基本法律制度,所以必须由法律规定。另一方面,和许多国家的法律制度一样,我国采取物权法定原则。也就是说,物权的种类和内容,由法律规定,法律没有规定就不存在某种物权及其相关权利内容。

  由此看来,善意取得制度是一项必须由法律规定的制度。而在《票据法》、《物权法》出台之前,善意取得这一关于物权种类和内容法律制度都未在法律上作出规定。也就是说这一基本的物权基本制度在当时是空白的。然而,在以上两法出台之前,最高人民法院的司法解释却规定了这一制度。比如在《担保法》的司法解释中关于质权、留置权的善意取得,还有《技术合同法》的法释中保密技术的善意取得等等。当然,这些司法解释还不足以说明善意取得制度的最终确立,但它毕竟形成了一种制度的雏形,而且还广泛地适用在各级人民法院的审判实践中。显然,这是违反物权法定原则和民事基本法律制度应由法律制定的立法原则。

  应当承认,由于我国市场经济的不发育必然导致调节市场经济的法律制度的不完善。换言之,在调整现实生活中,法律出现了漏洞和空白,而这种漏洞和空白又是当前法律调整所必须的内容。基于此,人民法院通过司法解释和审判实践来填补了这些漏洞和空白,当然也是必要的、有益的。但是,由于处理不当,结果形成了我国法制建设中一项独特的现象,即先通过最高人民法院的司法解释确立一项法律制度,然后再有国家权力机关的立法,即先有下位法,再有上位。应当说在填补空白上,人民法院的司法解释是为我国的法制完善是作出了贡献的,司法实践己成为国家立法的先导。但这种做法毕竟不合法。在基本法律制度的制定上,只有上位法,没有下位法,这才是正常的法制原则和法律程序。

  第二,性质不分,以司法解释替代立法解释。

  在法律解释中,什么内容应当由谁来解释法律是有明确规定的。比如我国《立法法》第四十二条规定:“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”、该条同时又规定:“法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”而在人民法院的司法解释中,笔者认为有些属于立法解释的范畴,只能由国家权力机关(全国人大常委)予以解释,而不能由司法机关来解释。在司法解释中,有许多是对“法律的规定需要进一步明确具体含义的”解释。这种以司法机关的司法解释代替全国人大常委会的立法解释在最高人民法院的司法解释中是较为严重的。这种越位和越权现象是明显的,无疑也是一种违反法律的行为。

  如前所述,在我国似乎有个不太正常的现象,最高人民法院的司法解释相当普遍,而全国人大常委除了专门机构在审议通过法律时对法律草案作必要的说明外,很少见作出立法解释。显然,立法机关的立法解释多少有些缺位。在实践中,正是由于立法机关未作立法解释的情况下,司法解释的膨胀就在所难免了。应当说,这样的现象似乎相当普遍。比如如前所述的情势变更制度,善意取得制度,即使要采用法律解释来设定这一制度,也只能是全国人大常委的职权范围,是立法解释,而不应当是司法解释。下面再试举数例。

  比如最高人民法院《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第一条规定“婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的‘家庭暴力’是指行为人以殴打、捆绑强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害的行为。持续性、经常性的家庭暴力,构成虐待。”该解释第二条又说明 “婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住。”

  又比如在《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》中第十二条解释为“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权,是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”其第十三条的解释是 “合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的’,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”等等吧。

  这样的司法解释可以说举不胜举。这些解释不是说解释的内容有什么对错,而核心的一点是这些内容都属于《立法法》第四十二条规定的“法律的规定需要进一步明确的具体含义的”,因而应当“由全国人民代表大会常务委员会解释”,而不应当由最高人民法院解释。

  换言之,它应当是立法解释,而不应当是司法解释。在上述解释中,什么是“家庭暴力”,什么是“有配偶者与他人同居”,什么是“专属于债务人自身的债权”,什么叫“债权人怠于行使其到期债权”,什么叫“对债权人造成损害”等等。这些在法律规定中的“具体含义”是什么,只有全国人大常委会才有权来说明,来解释,而不应当由最高人民法院来解释,来认定。这一立法法的规定必须遵守。

  第三,释义枉法,司法解释的内容与法律规定相抵触。下位法不得与上位法相抵触,法律的解释不得违反法律。这是一条基本的法制原则。在最高人民法院的司法解释中,有些解释的内容出现了违反法律规定的现象,即解释的内容与法律的规定相抵触,或与所解释的法律相矛盾,或与其他法律的规定不一致。显然,这也是法律所不允许的。比如我国《担保法》第二十四条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。”

  这条规定无疑是强制性规定,即凡“未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任”。内容很清楚,其目的就是为了免除保证人的责任。而在最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十条却是这样解释的,“保证期间,债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。”该条还规定“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”

  又规定“债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。”显然,这些解释与担保法规定的内容是相违背的,而且意思正好相反。担保法规定只要债权人、债务人协议变更主合同,必须取得保证人同意,而且还是书面同意,否则保证人不再承担保证责任。而最高人民法院的法律解释则是,不经保证人同意,保证人也仍应承担保证责任。这不是对台戏吗?也许,从法理上讲,从各国民法和传统民法上看,最高人民法院的法释是合理的,正确的。

  但是,这里既然法律已作出明确规定,司法机关只能是依法办事。(即使法律规定错了,也只能通过修订法律)而最高人民法院却作出了与法律规定正好相反的司法解释,这显然是不符合法定程序和法律规定的。同时,正是由于该司法解释在司法机关的实施,而在司法实践中由此而形成了一个极为错误的现象,即作为职能部门的各级人民法院,在自己的审判活动中跟全国人民代表大会常务委员会制定的法律对着干。

  显然,这是法律所不允许的。再比如关于悬赏广告。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第三条规定:“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”这一解释的内容显然与法律规定不符。其一,与物权法的规定不符。

  《物权法》第一百一十二条规定“权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”这里请求人请求悬赏人支付报酬(即履行承诺义务)没有附加任何条件,而司法解释附加了条件,这就是一定要符合合同法第五十二条的规定,即无效合同的规定。物权法没有附加条件,司法解释则附加条件,显然,上述司法解释是违反物权法的规定的。

  其二,违反民法通则的规定。对于悬赏,即使要附加条件来认定悬赏行为无效,也只能是附加民法通则第五十八条规定的民事行为的无效情形,而不是合同法第五十二条规定的合同无效的情形。众所周知,合同法规定的合同无效的情形要比民法通则规定的民事行为无效的情形要宽松得多。

  比如民法通则规定,违法行为都是无效民事行为,而合同法则规定,只有违反法律、行政法规强制性规定的合同才是无效合同,也就是说,违法订合同(即违法行为)在适用民法通则时是无效的,而在适用合同法时却有可能是有效合同;再比如欺诈胁迫行为,在民法通则中是无效行为,而在合同法的规定中,欺诈胁迫只是在损害国家利益时才无效,不损害国家利益时则是可变更、可撤销的行为,不一定无效。

  而悬赏行为普遍认为非合同行为。因而,作为一般的民事行为,当然应当适用民法通则的规定,而不是适用合同法的规定。所以即使附加条件,悬赏行为的效力应当以民法通则的规定的一般民事行为的效力为有效条件,而不应当以合同法规定合同效力的条件。因此,上述司法解释以合同法规定的合同效力的条件来适用一般民事行为的悬赏行为效力的条件,显然是错误的,是违反民法通则的规定的。

  综上所述,我国的司法解释是必需的、有益的,也是作出了贡献的。但是以司法解释代替国家立法,以司法解释代替立法解释以及司法解释的内容与法律的规定相抵触,这显然是错误的,是违反法律规定的。

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