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  【法学本科毕业论文范文一】

  我国缓刑制度存在的问题及完善对策

  目 录

  一、我国缓刑制度的现状 ………………………………………………1

  (一)适用缓刑较多的几种罪名……………………………………2

  (二)适用缓刑与罚金刑挂钩………………………………………2

  (三)适用缓刑对未成年人犯罪较普遍……………………………2

  二、我国缓刑制度存在的问题 …………………………………………3

  (一)缓刑适用条件的问题…………………………………………3

  (二)缓刑适用程序的问题…………………………………………4

  (三)缓刑考察制度的问题…………………………………………5

  三、我国缓刑制度的完善 ………………………………………………6

  (一)缓刑适用条件的完善 ………………………………………6

  (二)缓刑适用程序的完善 ………………………………………9

  (三)缓刑考察制度的完善 ………………………………………12

  四、结束语………………………………………………………………13

  参考文献 ………………………………………………………………15

  我国缓刑制度存在的问题及完善对策

  【内容摘要】本文着重论述我国实施缓刑制度的现状及在适用上、考察监督上存在的种种具体问题和弊端,影响法律的严肃性和司法的公正性。针对我国缓刑制度中存在的问题,从缓刑的适用条件、适用程序和考察监督制度等方面提出规范完善的建议,有效地抑制对缓刑的滥用,使缓刑的意义充分发挥出来。

  【关键词】缓刑制度 现状 适用条件 适用程序 考察监督

  近年来,我国推行刑事轻刑化的司法理念,作为在判刑的同时暂不执行刑罚的缓刑,无疑成为我国现行刑罚制度的宠儿。缓刑,是指对被判处一定刑罚的犯罪分子,在一定期限内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚,但在一定时间内保留执行刑罚的可能性。我国现行缓刑制度在司法实践中,一方面确实取得了显著的成效,为推动我们刑罚的发展作出了积极的贡献,但在另一方面,不可否认的是缓刑的具体实施及如何去实施、如何监督等等方面还存在着种种具体问题,往往使该适用缓刑的却未适用,不该适用却适用,导致缓刑的目的无法实现,甚至有些法官、有些地方使缓刑成为有钱、有权人的避难所,大大破坏了罚当其罪的立法原则,影响法律的严肃性和司法的公正性,因此有必要完善缓刑制度。

  一、我国缓刑制度的现状

  缓刑制度是我国一项特殊的刑罚制度,也是一项重要的人权制度,它体现了我国刑法惩罚与宽大相结合、惩罚与教育相结合的原则,对我国刑法实施发挥着重要作用。近年来,我国法院对公诉案件判决时适用缓刑的比例逐年增加,据某市法院统计:2002年缓刑适用人数与判决人数的比例为8%, 2004年则为15%,2005年为31%,这样快速提高比例,未免有滥用之嫌。

  (一)适用缓刑较多的几种罪名

  1、职务犯罪。据统计,恩平法院在此类案件的宣判上,90%以上案件适用了缓刑。

  2、交通肇事罪。交通肇罪犯罪属于过失犯罪,大部分犯罪分子主观恶性较小,且犯罪后又能及时报案、积极抢救被害人和赔偿其经济损失,具有明显的悔罪表现,适用缓刑不致危害社会,有利于维护被害人亲属的经济利益和社会稳定,判决后群众认同度高,占缓刑案件总数的25%。

  3、故意伤害罪,缓刑适用率也很高,法院在进行宣判时,同民事赔偿挂钩,并决定着是否去适用缓刑。

  4、其它的侵犯财产罪,像犯盗窃罪等侵犯财产犯罪的被告人,盗得的数额没有达到巨大时,法院也经常会有宣判缓刑的。

  (二)适用缓刑与罚金刑挂钩

  罚金刑是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法,其本身与适用缓刑无必然的联系,但不少审判人员将罚金的数额大小及其到位率作为决定适用缓刑的条件。有时也会误导一些不懂法的人认为违法犯罪不要紧,只要交钱就不用坐牢,产生不良的社会影响。主要是地方财政差,法院依靠罚金上缴后返还使用来弥补经费不足。

  (三)适用缓刑对未成年人犯罪较普遍

  2006年上半年,对未成年犯适用缓刑的案件占未成年犯罪案件的70%,比往年未成年犯罪案件适用缓刑大大地上升了。未成年人犯罪是法定从轻或减轻情节,司法实践中减轻处罚的较多,如果再有自首、从犯等从轻情节,法院一般都会判处缓刑。在适用缓刑的未成年人犯罪中,法定刑在三年以上但由于具有法定减轻情节而适用缓刑的,也有一定比例。随着《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的出台,相信以后对未成年犯适用缓刑的判决会继续上升。

  总之,缓刑是我国重要的刑罚制度之一,正确适用缓刑制度,不仅能避免短期自由刑的弊端,减少社会矛盾,而且有利于构建社会主义和谐社会。如果滥用这项制度就会起到相反的作用。从我国目前缓刑制度适用和执行的现状来看,仍然存在着问题和缺陷,需要进一步加以完善。

  二、我国缓刑制度存在的问题

  (一)缓刑适用条件的问题

  缓刑适用条件过于笼统,难于操作。我国《刑法》第七十二条规定:“对于被判处拘役、三年以下有期徒期刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣缓刑。”第七十四条规定:“对于累犯,不适用缓刑。”从上述规定可以看出缓刑的适用条件可以概括为以下三个方面:(1)必须是被判处三年以下有期徒刑或拘役的刑罚。(2)不是累犯。(3)根据犯罪情节和悔罪表现,认为适用缓刑确实不致再危害社会。

  刑法的这一规定,对缓刑适用的具体情节、罪犯的悔罪表现、是否不致再危害社会等等方面,均没有作出明确的规定。特别是什么是确实不致再危害社会,实践中不好掌握,在一定程序上影响缓刑的适用。有使司法机关在适用缓刑的问题上实际是处于无法可依的状态,很可能会致使法官在考虑是否对犯罪人适用缓刑时陷入无所适从的状况,同时又容易误导法官过度滥用刑罚的自由裁量权,而且也极有可能为一些徇私枉法者提供了借口,这不符合量刑标准的统一和公开、公正,容易导致对一些本不该适用缓刑的罪犯适用缓刑,对一些应当适用缓刑的罪犯却没有适用缓刑。

  (二)缓刑适用程序的问题

  程序公正是做到实体公正最有力的保障。程序公正可以排除在选择和适用法律过程中的不当意向,而且还能保障法律的准确适用。我国虽然有一些司法解释对缓刑适用的程序性内容有所提及,但我国缓刑制度上没有设置程序性规范,极大地影响了缓刑裁量的公正性,从而导致了在司法实践中出现不少问题。

  1、缺少透明度。在我国的司法实践中,对犯罪分子是否判缓刑,须通过合议庭和审判委员会的讨论评议,讨论犯罪人是否符合缓刑适用的三个条件,随后才作出适用缓刑的判决,但其合议庭和审委会的讨论决定过程是秘密进行的,而且,谁也不知作出“不致再危害社会”的标准是如何预测的,这点使人难以信服,同时使社会也难以理解。以至于形成了“暗箱操作”。

  2、缺少有效的监督。缓刑适用的取决权只在法院,它是法院审判权的一个方面。但任何权力都应当受到有效的监督,若则必然导致腐败。检察机关虽然可提起抗诉,但检察机关对缓刑的适用认识比较模糊,极少就那种可与不可适用缓刑的案件提起抗诉,故这种抗诉权对缓刑的适用并不是有效监督。

  3、缺少检察机关、公安机关的发言权和社会的参与权。在司法实践中,判适用缓刑前缺少了检察机关、公安机关的发言权和社会的参与权、监督权,只是单纯的就案办案,只要符合法定条件就判缓刑,对一些无经济来源闲散人员、平时表现不够好的被告人也判缓刑,社会效果不好,不利于对缓刑犯的监管改造。

  (三)缓刑考察制度的问题

  对缓刑犯的考察,1997年《刑法》规定是由公安机关考察,所在单位或基层组织予以配合。这种考察和管理机制,在实践中存在许多问题:

  1、监督考察的组织不健全。我国刑法第七十六条规定:被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合。但实际上,由于公安机关的人员不足,工作任务繁重,目前尚未建立缓刑考察机构,对缓刑考察无暇顾及。往往由法院代行公安职能对缓刑犯进行走访考察。另外,缓刑犯所在的单位及基层组织力量薄弱,它们并不清楚自己有协助执行的义务,甚至对罪犯的判刑情况和需要考验也不清楚,还认为罪犯被无罪释放,使得缓刑考察几乎成为空白地带。

  2、交付监管脱节。法院在缓刑判决后,只送达执行通知书给公安机关,而不负责将执行落实到位;有的作出判决后,让缓刑犯自行到所在地派出所报到;有的在判决生效后迟迟不交付监管文书送达执行机关;还有的缓刑犯有意或无意不去报到,而外出打工,造成缓刑犯事实上的脱管。由于监管手续未能很好的衔接,在实践中基层派出所未能全面及时掌握本辖区缓刑犯的情况,影响了监管和考察工作的开展。

  3、现行的考察方法不适应新形势。现在流动人员犯罪日渐突出,原来以户籍、粮籍、工作单位为手段的社会控制机制已经无法有效地实现对缓刑犯管理、考察、帮教等职能。

  三、我国缓刑制度的完善

  (一)缓刑适用条件的完善

  1、缓刑适用条件要详细、明确、具体。缓刑适用条件,即具备哪些条件就可以适用缓刑,这在判处刑罚时对是否适用缓刑起着决定作用。目前我国刑法规定根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑不致于再危害社会是我国缓刑适用条件。

  犯罪情节是指在犯罪过程中体现出来的犯罪人的主观恶性和对他人的攻击性,以及由于犯罪行为所造成的客观危害和损失,因而在决定是否适用缓刑时应考虑到方方面面的实际情况。如果犯罪人的主观恶性较深而且造成了较大的客观危害,仍然对其适用缓刑,则可能丧失法律的公正性。故在决定是否适用缓刑时,考察犯罪情节的主要内容是犯罪人主观恶性以及犯罪所造成的客观危害程度。

  基于这一标准,成为对犯罪人是否适用缓刑时的考察对象有:

  (1)能够理解和宽容的犯罪动机。犯罪动机可以在一定程度上反映出行为人的主观恶性。比如,因经济困难而盗窃的犯罪人主观恶性要小于出于贪图享乐和敛财为动机的犯罪人。对于前者可以更多地去考虑适用缓刑,但对后者考虑适用缓刑时,则须慎重考虑适用缓刑可能给社会带来的不良后果。

  (2)过失犯罪。过失犯其实其主观上并不想犯罪,其并不支持危害结果的出现。因此可以相信即使不对其实际执行刑罚,其也不会再去实施犯罪行为,对此类犯罪同样可以更多地去考虑适用缓刑。

  (3)因防卫过当和避险过当而造成的犯罪。因防卫过当或避险过当而构成犯罪的,其行为人本身主观恶性较小,适用缓刑一般不会对社会产生危害。

  (4)犯罪中止、犯罪预备和某些犯罪未遂。中止犯虽然是在故意心态的支配下实施了犯罪行为,但是,他在犯罪过程中,心态已经发生转变。犯罪预备和犯罪未遂表明犯罪造成的客观危害不严重,同样可以考虑去适用缓刑。

  悔罪表现是指犯罪人在实施犯罪行为后所表现出来的对自己行为的主观心态的外在反映。犯罪行为是已经客观存在的事实,犯罪行为人对这些事实持何种态度,这是刑事审判活动中定罪量刑的一项重要依据。只有犯罪行为人真正认识到犯罪行为的危害性,并有消除这种危害性的愿望和表现,才能够说明犯罪行为人已经从中汲取了教训。

  悔罪可以表现为以下几类:(1)以积极的行为减少因其犯罪对社会造成的危害程度。如对其犯罪行为造成的危害积极进行协助抢救、退赃、消除影响、恢复原状、积极赔偿等等;(2)愿意接受处理、积极配合侦查工作。这包括主动投案自首、揭发同案犯、提供犯罪线索、协助公安机关破案等情形。

  在考察了犯罪人的犯罪情节和悔罪表现后,还应考虑到若对其适用缓刑,将来是否会危害社会。社会危害性是判定罪与非罪的标准,将影响到犯罪行为人应负何种刑事责任和刑罚执行方式,对犯罪分子人身危险性的预测结果关系到缓刑的适用。

  所以,应建立起一套完整的缓刑预测制度,内容应包括:(1)犯罪历史。(2)个人经历。(3)生活环境。(4)对犯罪人适用缓刑可以期待到的效果。如果是真正想通过得到缓刑机会来痛改前非,这种犯罪人一般都会十分珍惜缓刑这样的机会,约束好自己的行为,改过自新,努力去证明自已可以洗心革面,重新做一个对社会有用的人。故可以期待对这类犯罪人适用缓刑能取得较好的效果。(5)一贯品行。(6)犯罪人身体和精神条件。

  像患病或残疾而丧失犯罪能力的犯罪人,可以多考虑适用缓刑。相反,那些心理变态、情绪难以自我控制,以及具有某方面瘾癖的犯罪人,则容易在不正常心理和情绪的驱使下,或者在某方面瘾癖(如吸毒、酗酒)的控制下再次犯罪。

  2、明文规定应当适用缓刑和不得适用缓刑的情形,以便有法可依。我国刑法应当作出适用缓刑和不得适用缓刑的规定,以便法官在考虑是否适用缓刑时做到有法可依,笔者认为,对我国刑法“可以适用缓刑”的情形改为“应当适用缓刑”的情形,详细表述如下:“被判处一年以下有期徒刑或者拘役的初犯,若真诚悔罪,对其适用缓刑不危及社会秩序的,应当适用缓刑。判处拘役、三年以下有期徒刑的初罪。

  若其真诚悔罪,且有下列情形之一,对其适用缓刑不会危及社会的,应当宣告缓刑:(1)主观恶性不大的未成年人;(2)属于正当防卫或者紧急避险而造成犯罪的;(3)犯罪中止的;(4)犯罪后自首并有立功表现的:(5)被胁迫、被诱骗参加犯罪的;(6)丧失危害社会能力的聋哑人、盲人及其他病残者。不得适用缓刑的情形:(1)累犯;(2)缓刑或假释期考验期间再犯新罪的;(3)同时犯数罪的;(4)惯犯、教唆犯及团伙犯罪中的首要分子和屡教不改者;(5)犯罪性质严重或影响极为恶劣的。(6)犯罪后拒不认罪的。

  3、支持、鼓励法官依法适用缓刑。“适用缓刑确实不致再危害社会”这一刑法规定的适用缓刑标准,实际上是由法官根据各方面因素作出的主观判断。作出宣告缓刑的法官,极有可能要面对被判处缓刑的人以后再次犯罪,若因此就归咎于法官的判断失误,就可能会影响到法官对犯罪人宣告缓刑的积极性,从而阻碍了缓刑功能的发挥。

  因此,鉴于这方面可能会出现的问题,应当支持、鼓励法官有足够的事实依据令其相信对犯罪人适用缓刑确实不致再危害社会,即使被判处缓刑人在缓刑考验期间因再次犯罪而被撤销缓刑,也不必追究原判法官判断失误的责任。另一方面还应规定,法官若不按照刑法规定的适用缓刑的条件对犯罪人进行审查,在犯罪人不符合缓刑适用条件的情况下宣告缓刑,致使被判处缓刑的人在缓刑期间再次危害社会的,就应当追究原判法官玩忽职守或者滥用职权的责任。这样可以监督法官滥用缓刑,增强法官的责任感,另一方面又可以鼓励法官依法大胆地去适用缓刑。

  (二)缓刑适用程序的完善

  我国刑法有必要增设缓刑适用程序的规定,把人民法院的缓刑裁量权、检察机关与公安机关的发言权、社会的参与权都置于阳光之下,现笔者提一些粗浅的建议:

  1、提高缓刑适用的透明度。凡判决缓刑的案件,审判人员应从犯罪情节、犯罪危害、社会影响、主观性等在判决书中全方位依据客观事实进行综合论证,结合公安机关、公诉机关及受害者等各方面的意见,在法律的准绳下将证据列举分析论证适用缓刑的理由,杜绝暗箱操作。

  2、采取有效监督制约机制。法院各级领导要重视缓刑案件的审判工作,制定有关适用缓刑案件的监督办法,采取多种形式加强管理,强化监督。既要加强对个案审理的监督、指导和把关,确保个案质量,也要强化宏观管理,切实控制好缓刑案件的总量和质量。不但要接受检察院的监督,同时还要主动接受人大及其常委会的监督,发挥本院审判监督庭的职能,对缓刑案件定期进行复查,发现问题及时纠正。

  3、增设缓刑听证制度。经开庭审理后,合议庭评议认为被告人可适用缓刑的,应举行缓刑听证会。引入缓刑听证制度,使与案件有关的被害人、公诉人、侦查人员及被告人单位、学校、社区管理人员、村民居委会等参与人能够充分发表自己的意见和建议。因为他们与被告人的日常生活密切相关,对被告人平时的表现甚至犯罪的基本情况都比较了解,对被告人能否适用缓刑的意见也比较客观,将他们的意见和建议作为缓刑适用的参考,能提高缓刑适用的客观性和依据性。

  缓刑听证参加人来自被告人辖区的不同地方,是各种不同意见的代表者,他们可以在对法律负责的前提下,按照自己意愿如实发表意见,这样可能做到有理当面讲,极大地保证程序上的公平公正,进而可以保证实体上的公平公正,使法官作出的裁判更加客观公正,也更能体现民意。再次,尊重了公民的知情权,有利于对缓刑犯的考察。一方面,通过缓刑听证,使被告人所在辖区的公民知道了被告人适用缓刑与否的原因,极大程度地尊重了公民知情权;另一方面,有利于激发被告人所在单位或者基层组织的积极性,使之自觉地参与到对缓刑犯的考察工作之中,从而改变过去对缓刑考察不好执行的窘况,是对缓刑制度的有益完善。对缓刑听证程序应从以下几方面进行:

  (1)参加人员。包括合议庭组成人员、案件的公诉人、公安机关辖区派出所的民警、受害人及其家属、被告人及其家属、被告人所在单位代表、被告人单位、学校、街道办事处、村民委员会等有关人员。上述人员除公诉人外,并非法定参加人,他们是否愿意接受法院的邀请参与听证没有法律上的保证,是否参加听证会应当由其自行决定,因为对被告人是否适用缓刑提供证据并非其法定义务。笔者认为,听证人员不需要固定模式全部参加,可以根据案件的需要,案件的关键人员能够到场即可,如伤害案件的被害人、被告人的单位和住所地的管理人员等,公诉人到庭时可以征求其意见,侦查人员和其他有关的人员,如果不能到场,可以以书面形式进行反馈意见。听证方式可以灵活掌握。但听证人员必须是与被告人“相关”的人。

  (2)听证内容。应当围绕被告人的犯罪情节、悔罪表现、个人情况、家庭情况、社区改造环境、缓刑考察期间的义务能否得到切实履行等进行核实,并确认对犯罪分子缓刑考察期间的监督责任能否落实。

  (3)听证的程序。首先,由法官支持适用缓刑;其次,由各方发表同意或者反对的意见,并可提供相关证据材料。必要时法官可以主动进行调查,并将调查结果在法庭上公开;再次,由被告人作陈述,表明对自己适用缓刑的态度和在缓刑考察期间的义务如何去落实等。

  (4)听证结束。听证后,合议庭应根据各方的意见综合考虑,作出适用或不适用缓刑的判决。

  (三)缓刑考察制度的完善

  为了充分发挥缓刑在感化挽救犯罪人方面的作用,进一步提高缓刑适用的社会效果,现行刑法关于缓刑考察制度的规定应从以下几个方面加以完善。

  1、设立监督考察组织。在县级以上公安机关设立专门的缓刑监督组织和专职从事缓刑监管工作,制定规范的考察管理制度,具体负责对缓刑犯的监督考察工作,并通过立法加以规定。对具体缓刑的考察,可由县级考察机构直接委派考察人员,专职负责考察工作,并加强与有关单位和基层组织的联系,积极调动社会监督力量,对缓刑犯进行多形式多渠道的考察、教育和管理,如定期向罪犯原所在单位或居住地的居委会、村委会了解其表现情况,联合组织对辖区内的缓刑犯进行法制教育等。另外,还定期向法院提交缓刑犯的考察报告

  2、加强对缓刑执行的监督。缓刑犯交付工作之所以脱节,主要是缺乏监督所致,因此,应尽快完善现行有关法律法规,切实保障检察机关对缓刑犯监管工作的法律监督权。检察机关自身要对缓刑执行的监督高度重视,对公安机关进行经常性的监督检查,并将此作为一项日常工作列入对监所部门的考核范围。

  3、完善交付执行的衔接机制。严格执行《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第三百五十五条的规定,在交付执行前对在押的缓刑犯采取监视居住或者取保候审的强制措施,以确保交付执行前对缓刑犯进行有效的监管。同时,建立执行回折制度,在法院送达的执行文书上附加执行回折,此回折不是为了证明执行文书是否送达,而是让执行机关将缓刑执行是否落实的情况及时以回折的形式回复给法院,法院收到此回折,确定执行已经落实后完成执行交付手续。另外,应制定制式协助执行通知书,缓刑犯有工作单位的,发到缓刑犯工作单位请其协助执行,没有工作单位的协助执行通知书发到缓刑犯的居民委员会或村民委员会,请其协助执行,以便在更大的范围内加强对缓刑犯的考察和帮教。

  4、在缓刑犯所在地进行公示。将缓刑犯的罪行、判决结果、悔罪表现在被告人的工作单位、居住地进行公示,说明缓刑犯应当遵守的监督管理规定,发动当地群众协助对缓刑犯的监督和帮教。并在缓刑犯工作单位、居住地设立举报箱、举报电话,便于随时了解群众意见。

  5、建立考察联动机制。对经过批准外出的缓刑犯,执行机关应当及时通知其目的地的公安机关予以继续考察,以确保缓刑考察的连续性。另外,采取户籍网络登记,即将缓刑犯的基本信息登记在公安系统的人口信息网络,全国共享,对其进行联网监督。

  四、结束语

  通过对我国缓刑制度适用的现状和存在的问题进行分析后,发现目前司法实践中缓刑适用的盲目性大,有些司法人员对犯罪人适用缓刑的原因令人百思不得其解,与法治的要求相差太远。另一方面,有些司法人员对缓刑适用的冷淡态度令人忧心。因此,本文主要针对缓刑适用以及缓刑考察方面进行谈论,对我国缓刑制度提出完善见解,细化缓刑适用条件,规范缓刑适用程序,设置专门的监督考察机构,建立健全缓刑考察制度,充分体现缓刑制度的功能,使公、检、法都 各负其责,各尽其职,对社会的和谐稳定,更好地发挥缓刑的真实效用。

  参考文献:

  1、高铭暄:《刑法学》,北京大学出版社,1998年9月第一版;

  2、高铭暄、赵秉志:《新中国刑法立法文献资料总览》,中国人民大学出版社,1994年2月第一版;

  3、马克昌:《刑罚通论》,武汉大学出版社,1996年4月第一版;

  4、王作富:《刑法完善专题研究》,XXX广播电视大学出版社,1999年12月第一版;

  5、万选才、李海荣:《不断更新缓刑观念,依法扩大适用范围》,《法庭》2004年第1期;

  6、赖达军:《适用缓刑须防误区》,《法庭》2003年第8期;

  7、阮方民:《对改进我国缓刑制度的两点思考》,《法学》2000年第10期;

  8、冉容著:《设立我国缓刑保护观察制度的构想》,《人民司法》2002年第12期;

  9、赵小丽:《浅论缓刑的执行》,《江门审判》2004年第10期;

  10、郑占杰:《对缓刑人员管理的调查与思考,》《江门审判》2006年第5期。

  【法学本科毕业论文范文二】

  住宅小区的停车位问题,是目前我国物业管理中最具争议的问题之一,“车位之争”在房地产开发商、小区业主和物业管理公司之间愈演愈烈,由于现行法律规范的缺失和不甚明确,导致了各地法院的判决也是五花八门。随着住房商品化的进一步深入和有车一族的不断涌现,“车位之争”,必将导致更大范围的矛盾对立, 住宅小区停车位的所有权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。住宅小区停车位所有权归属不明,将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定的状态,严重地损害了当事人的合法权益,妨碍着房地产市场的健康地发展,给社会经济生活和公共管理带来诸多的难题。所以建立完善的法律制度对此问题加以明确规定是当务之急也是必要的。本文试图结合我国目前的学说和借鉴国外一些理论和实践,根据小区停车位的不同形式,对其所有权归属问题进行分析探讨。

  小区停车位的所有权,从时间上可以分为两类:第一类所有权为停车位的初始所有权,这类所有权为开发商所有;第二类为后继所有权,指在开发商将全部房屋出售给业主后,停车位的所有权问题。这是两类不同性质的所有权,不能相互混淆。在现实生活中,就第一类所有权并无争议,有争议的为第二类所有权的归属,所以后者是本文分析的重点。

  在分析小区停车位(库)归属之前,我们有必要首先引入建筑物区分所有权的概念。建筑物区分所有权是指“根据使用功能,将一栋建筑物在结构上区分为由各个所有人独自使用的专有部分和由多个所有人共同使用的共有部分时,每一所有人所享有的对其专有部分的专有权与对其共有部分的共有权的结合。”(参见王利明著《论物权法中的车库的归属及相关法律问题》)建筑物所有权是由专有权和共有权两方面构成的,其权利的客体也包括两个方面,即专有部分和共有部分(王译鉴著:《民法物一权》(第一册),中国政法大学出版社1998年版,第195页)。专有部分主要是指根据建筑物的结构和功能而分割出来的具有独立建筑构造和独立使用功能的部分。

  共有部分则指建筑物的共用部分和附属设施等不具独立使用功能的建筑部分。《物权法》第76条规定:“建筑区划内的绿地,道路以及物业管理用房,属于业主共有,但属于市政建设的除外。会所车库的归属,有约定的,按照约定,没有约定或者约定不明的,除建设单位能够证明其享有所有权外,属于业主共有。”其中虽然规定了建筑物区分所有权,其中关于物业管理用房、会所、车库、绿地的所有权归属问题,规定“有约定的依照约定,没有约定的,除了开发商能够证明其享有所有权的以外,属于建筑物区分所有权人共有”。特别是目前争议较多的小区车位车库所有权归属问题,《物权法》规定,“建筑区域内,规划用于停放汽车的车位,车库的归属,由当事人通过出租,出售或者附赠等方式约定。占用业主共有的道路,或者其他场地用于停放汽车的车位,则归业主共有”。 《物权法》虽以做出相关规定,但是此类问题在现实生活中还是比较复杂,是建筑物区分所有权归属规则在实务适用中的难点。

  从我国目前的现有小区情况大体来看,其停车位的形式主要有三种:

  第一种形式:在小区内建造的专门的停车设施,其相互间由墙壁隔开,四周范围明确,具有独立的入口,己成为与住房相区别的、独立的特定物。其权属可以登记,业主只有购买或者承租该停车位后,方可拥有所有权或者使用权;如果没有特别约定,其所有权归修建停车设施的开发商所有。对这类停车位,我们称其为库,开发商对这类停车位的销售,通常采用捆绑式销售或者分别销售的方式进行,即将特定车位与特定住宅单元相联系,一体出售给业主或者开发商将住宅单元和地下车位作为各自独立的买卖标的物分别销售。两种销售方式的不同在于:捆

  绑销售中将停车位作为特定单元的附属物进行销售,而在分别销售中则车位作为独立的标的物来出售。二者的相同之处在于,这种类型的停车位,是由支付了相应对价的小区的业主所有。

  第二种形式:是在小区的空地上由小区的物业公司划出专门的停车位。这类停车位开发商并不进行专门的销售,多采取分摊销售的办法。因开发商对其投入极其有限,且已将其计入公摊面积进行销售,故在开发商将房屋售出后,因小区内的土地使用权已归全体业主所有,故其土地使用权上的停车位归全体业主享有。在现实生活中,一般是由停车者向物业公司交纳使用费,而物业公司将该使用费作为物业管理费的一部分,为全体业主的利益而使用。

  第三种形式:在小区的每幢楼房下的第一层或地下一层修建的停车位。对于这种情形,开发商采取的销售方式有三种情形:分摊销售、捆绑销售或者分别销售方式。分摊销售是指开发商在不能对每一单元提供一个位的情况下,将车位销售给全体业主,每一业主按其住宅专有部分的建筑面积分摊车位的购买费用。在现实生活中有两种判断分摊的方法:一种是合同注明方法,即在房屋买卖合同中注明小区车库属于公摊范围为分摊销售,否则为分别销售;另一种是成本计算方法,即小区车库成本计算到房屋价格中为分摊销售,只有明确表明房屋价格中不包括小区车库成本作为分别销售。

  在分摊销售的方式中,多以业主是否分摊了建筑的成本进行判断,如果由全体业主分摊了此项费用,则停车位归全体业主共同共有,否则归开发商所有。 相对而言,捆绑销售或者分别销售方式,其所有权的归属比较明确。在现实生活中,因为我们很难查明开发商是否将建筑成本分摊销售,而且在我国现阶段小区的停车位不能满足小区所有业主需求的情况下,有些开发商将这种类型的停车位销售给业主以外的人,从而引发纠纷。现行的《北京市商品房预售合同》和《物业服务合同(示范文本) 》中对此问题有相应条款说明。文件规定双方对停车费用要事先进行约定,购房人在签订购房合同时便具有了决定是否购买或租用车位,并就停车位的价格与开发商、物业公司在合同中约定。

  车库、车位利益的纠纷关键是明晰车位、车库所有权问题。所有权确定了,使用权、收益权、处分权都随之解决。由于建国后我国废除了国民党统治期间的“伪法统”,一并废除了民国时期的“六法全书”和“民法典”,我国至今又还未颁布自己的民法典,加之中国传统社会忽视对公民私有财产的保护,公民的私有财产的确定和权利边界经常处于不确定状态,不利于对财产的保护和利用。目前对于住宅小区停车位(库)的所有权归属认识有几种通说:

  (一)合同约定说

  此种观点认为,对车库的归属应当通过约定来确定。这种观点的本质意义是合同双方当事人是以平等的身份以公平合理的方式自行协商车库的归属。《物权法》规定“建筑区域内,:

  规划用于停放汽车的车位,车库的归属,由当事人通过出售,出租或者附赠等方式约定。占用业主共有的道路,或者其他场地用于停放汽车的车位,归全体业主共有”。从物权法的规定上来看,现在我们国家对于车位车库所有权的归属也是遵从于此通说来认定的。但是在当前卖方市场条件下,房地产商极有可能仗着自己的强势地位制定霸王条款,并且他们在合同中主动要求同业主进行协商的可能性也微乎其微。这样将对广大业主极为不利且这也不符合本观点的本意。只有随着商品房市场的发展逐渐变为买方市场的时候,此种观点才有可能实现。

  (二)成本分摊说

  此种观点认为,当房地产开发商将车库的建造成本分摊到业主购房款中,车库所有权即为业主共有,否则归开发商所有。目前房地产价格是由需求决定的,而不是由成本决定的,开发商是否将车库的建造成本分摊到住宅销售价格中去,也只有开发商清楚,业主几乎不可能去核定开发商的开发成本,也没有权力去核清开发商成本。因为成本是属于企业的核心商业秘密,因此据此来确定车库的所有权也是非常困难的。

  (三)国家所有说

  此种观点认为,地下车库属于地下人防工程,根据《人民防空法》的有关规定应当推定为国家所有(参见 王利明著《论物权法中车库的归属及相关法律问题》)。北京市房屋土地管理局、北京市人民防空办公室1998年颁布的《关于加强居住小区内人防工程使用管理的补充通知》第2条指出:“人防国有资产是国防资产的组成部分,未开发使用的不交纳物业管理费。开发使用的人防工程,由使用人交纳物业管理费。使用人须承担产权人应交的物业管理费,并在人防工程使用协议和物业管理委托合同中注明。”随着城市商品房的发展,我国的人防工程建设发展迅速,人防工程投资建设主体已由国家作为单一投资建设主体发展成为多元的投资建设主体。这种情况下,仍然认为地下人防工事归属于国家所有显然是不妥当的,理由有三。

  第一,《人民防空法》并没有明确规定所有的地下人防工事都属于国家所有。《人民防空法》第5条规定:“国家鼓励、支持企业事业单位组织、社会团体和个人,通过多种途径投资进行人民防空工程建设;人民防空工程平时由投资者使用管理,收益归投资者所有。”此处只是规定了由投资者使用管理,收益归投资者所有,并没有界定人防工事的所有权归属问题。相反,在没有界定所有权归属的情况下,应当认为投资者就是所有者,而不能反过来认为在没有明确规定归属的情况下就可以认为属于国家所有。第二,在市场经济条件下,界定所有权最基本的原则仍然是投资者享有所有权。对于商品房小区的地下人防工事,国家并没有作出任何投资,因此就不存在在法律上主张所有权的基础。第三,如果地下人防工事属于国家所有,政府应当承担管理和维护的义务。但是事实上,对小区地下人防工事的管理费用并非由国家承担,大量的是由开发商或者业主承担。而由开发商或者业主承担管理费用而不享有所有权,这也是说不通的。

  (四)登记说

  此种观点认为:车位(库)房的所有权证登记是谁,即归谁所有。依据物权法的公示公信原理对于已登记的车位(库)肯定归登记产权人所有。但是我国目前的情况是:没有进行房地所有权属登记或者压根就不能进行登记的车库在我国的住宅小区里比比皆是,显然以此来确定车(位)库的所有权归属也是很难办到和不现实的。

  对于公共小区来说,停车位的所有权归属直接关系到业主和全体小区居民的切身利益。因此,各国或地区的立法中,对此问题均有所规定,我国物权法的立法应当进行吸收和借鉴。

  一)日本

  在日本,区分所有建筑物附设之停车场被分成两类:一为屋外停车场,通常是在建筑物基地划出明显的界线而形成;另一为屋内停车场,指在区分所有建筑物内设置的停车场,一般设在区分所有建筑物的地下或一二层,但也有设在屋顶平台上的。对屋外停车场日本的司法实践及立法均将其视为共用部分,并可得为特定区分所有权人或区分所有权人以外的其他人设

  定利用权,且该专用权应予以公示。但是,对屋内停车场的产权归属问题并没有作十分明确的规定。日本的地方法院与最高法院特别是在对地下停车位到底是属于法定共用部分还是专有部分分歧严重。日本学界存有争议,法院判例也不大相同。日本最高法院于昭和56 年6 月18日的判决中表明支持专有部分见解的立场,从而使其在日本的司法实践中占据了绝对的主流地位。而日本学界认为,由于建筑物一层或地下部分之容积率是不记入建筑物总面积的,最高法院将地下停车位认定为专有部分的理由是不充分的,故建议应当通过共用部分的专有使用权来进行处理。

  (二)德国

  德国1973 年7 月30 日修正的《住宅所有权法》第3 条第2 项规定,“以持久性界标标明范围之停车场,视为有独立性之房间。”亦即地上、地下之停车场皆可设“专有所有权”,并能够独自让与、设定负担。(参见陈华彬著:《现代建筑物区分所有权制度研容》,法律出版社1995年版,第169页。) 因此在德国车库作为一种独立的物,其所有权可由开发商自由出售给小区内的业主,而不是作为从物,直接归全体业主所有。其优点在于保护了开发商和小区居民中不需要车库的业主的利益,其可以不用支付该车库的分摊费用。应明确的是,即使小区内的停车位属于全体业主共同共有,对停车位享有专用使用权的业主也可以在小区内的业主之间自由转让其使用权。

  (三)法国

  在法国,新公寓的建造者负有一项法定的义务:在建筑物基地内,按一户一空间的标准为住户设计停车场。学界及司法实践认为,区分所有建筑物之居住区域与停车区域为分别的不动产,即停车位必须另行购买;并且该区分所有建筑物之居住者以外的人,亦可购买基地内之停车位。

  (四)美国

  美国法律对小区内车库的制度设计,遵循两个最基本的原则,一是不允许小区业主以外的任何人拥有小区内车库的所有权,二是不允许小区内的车库做为独立的专有专有部分进行单独买卖。

  可以看出,美国法律的规则设计与德国法、法国法不同。第一,美国法明确不允许小区业主以外的人拥有小区内车库的所有权,避免了小区业主以外的其他人垄断小区内车库的所有权向业主收取高额垄断资金。第二,不允许小区内车库单独买卖,有效的避免了车库所有权转让到业主以外的他人手里。当然美国也有作为独立专有部分可以单独买卖或者出租、抵押的车库,但那是指在住宅小区的范围以外另外建造、开发并经营,本身就具有区分所有性质的专门车库。

  (一)住宅小区地面停车位

  地面停车位是指经政府发出的《建设工程规划许可证》批准同意, 在住宅小区地面上直接设置的停车设施, 一般以划线分割方式标明。(陈华彬著:《现代建筑物区分所有权制度研究》,法律出版社1995年版,第104页。)房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房

  屋单元后, 房屋单元办理初始登记及转移登记, 房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。由于地面停车位所在的地面面积包含在小区总土地使用面积之内, 因此, 该种停车位的使用权显然属于全体建筑物区分所有人, 即业主。在这里全体业主拥有停车位的使用权而不是所有权是基于以下考虑: 所有权的客体必须符合构造上和使用上的独立性标准, 而地面停车位只是通过划线分割而成, 不具备建筑物所要求的遮蔽性, 所以只能被视为土地使用权的客体。对停车位的使用性质我们可以认定为对共用部分的专有使用, 它是指依据法律规定和区分所有人之间的共同约定, 由某一个或数个区分所有人对某些共用部分享有排他的、独占性使用权。(王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社1997年版,第39页)。

  该种使用权所产生的收益必须归全体区分所有人享有。根据我国的实际, 我们认为, 应当由地面停车位的使用人向业主委员会交纳使用费或租金, 同时向提供看管服务的物业公司交纳看管费用。因此, 无论是开发商还是物业公司都无权擅自在小区的地面设立停车位, 而必须在得到业主大会的许可并与业主委员会签订协议, 对有关收益分配作出具体约定( 比如可约定租金所得用于弥补小区内的物业管理费用开支) 后, 才能设立和运营这种地面停车位。否则, 将构成无权处分的侵权行为。

  (二)住宅小区地下停车位

  住宅小区地下停车位是指开发商利用地下空间而建造的停车位。随着社会经济的不断发展以及对土地需求的日益膨胀, 现代建筑物不得不更多地向空间发展, 包括地表上空和地下空间。正是对地下空间的充分利用, 才导致了地下停车位的出现。而我国对于地下停车位的法律规定仍是空白, 要确认地下停车位的权利归属, 首先要对地下停车位的权利结构有清楚的认识。传统物权理论认为只要具备构造上和使用上的独立性, 即可以成为所有权的客体。地下停车场四至明确, 与其上的房间有墙壁相隔, 已成为与住房相区别的、独立的特定物, 可以成为单独所有权的客体。然而, 结合我国房地产市场的实践来看, 如果一概地赋予地下停车位以单独所有权( 即相当于专出国留学网有部分的所有权) , 亦即赋予房地产开发商对地下停车位享有完全的所有权的话, 会导致显失公平的结果出现

  。其原因便在于地下停车位的建筑面积一般情况下是不计算建筑容积率的,即该停车位并没有获得相应的土地使用权面积份额。根据我国“房地不分离”的原则, 没有地的存在, 怎么可能有房的存在呢?在转移登记时, 其不能取得房地产权证, 其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物(王利明著:《物权法论(王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社1997年版,第400页。)。另外, 由于该种停车位建立在全体业主所共同拥有使用权的土地上, 不拥有土地使用权的房地产开发商是无法对其取得产权的。也因此, 实践当中, 开发商在售房合同中约定的“停车位的产权属于卖方”的条款应当属于无效条款。该种地下停车位的权益应由小区的业主共同享有, 开发商或物业公司是无权擅自处分的。

  当然在征得业主大会同意后, 开发商或物业公司可以根据业主大会的授权委托, 将停车位予以出租, 所得租金收入归全体业主所有, 用于弥补物业管理费用开支。同时, 停车位使用人必须向提供看管服务的物业公司交纳看管费用。当然, 对于将地下停车位的建筑面积也计算建筑容积率的特殊情况, 我们应区别对待。这些按照建设用地规划许可证载明的规划用途建造的地下停车位, 和地上建筑物一样要计入整个的建筑面积。因此, 该种停车位可拥有独立的所有权。此种地下停车位开发商有权予以出售、出租。通过买卖而拥有产权的业主虽然无须缴纳车位使用费, 但仍应按期缴纳物业管理费或车辆看管费。

  (三)楼房首层架空停车位

  楼房首层架空停车位, 是指将建筑物地面上的第一层架空而形成的停车位。在现行的房地产行政管理法律制度下, 首层楼房架空层停车位的建筑面积也是不计算建筑容积率的, 不能获得相应的土地使用权面积份额, 其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物( 面积) , 也是住宅房屋单元的从物。所以关于楼房首层架空停车位的产权归属与地下停车位的情形是一样的, 此处不再赘述。

  (四)楼房屋顶平台停车位

  楼房屋顶平台停车位, 是指在小区商品房楼顶平台上设置的停车位。虽然楼房屋顶平台停车位在我国目前还未普及, 但随着停车位的日益紧张, 有关这种停车位的纠纷也会日益增多。对于屋顶平台的归属问题, 也是颇有争议。有人认为, 屋顶平台应当归建筑物的全体区分所有人共有; 也有人认为, 其应属于顶楼住房所有权的范围, 因为顶楼部分的附属物由最高一层的区分所有人所有。我们知道, 对屋顶平台的利用更多的是用它的空间, 而这个空间显然不仅仅属于顶层的区分所有人, 而应当归该建筑物的全体区分所有人所有。所以, 在该空间上设置停车位的权利也应当属于建筑物的全体区分所有人, 开发商和物业公司都无权擅自在屋顶平台设置停车位, 而应与该楼的业主进行协商并征得同意之后才可以。

  对于本次物权法立法内涵的分析及一些个人建议:

  我们学过法律的人都知道民事法律规范的核心任务为协调利益关系,立法者总是根据利益关系的不同类型,设置相应的法律规范。民法所协调的利益关系主要包括以下三种类型:民事主体与民事主体之间的利益关系,民事主体的利益与国家利益之间的关系(民事主体在本文中仅代表单个人或单个组织,并不代表国家),民事主体的利益和社会公共利益之间的关系( 王轶著 对中国民法学学术路向的初步思考—过分侧重制度性研究的缺陷及其克服[J ] . 法制与社会发展,2006) 。对于民事主体和民事主体之间的利益关系,在通常情况下,会采用任意性规范、倡导性规范或混合性规范进行调整;对于民事主体的利益和国家利益、社会公共利益之间的关系则通过强行性规范去调整。

  首先应明确停车位权属之争所属利益的性质,即其调整的利益为民事主体与民事主体之间的利益,还是民事主体与国家、社会公共的利益。如果其为民事主体之间利益的争议,则应该运用任意性、倡导性或混合性的规范去调整;如果其为民事主体与国家、社会公共利益之间的关系,则应该运用强制性规范进行调整。不能笼统地把停车位权属之争称为民事主体之间的利益或者称其为民事主体与国家、社会公共利益之间的关系,因为停车位的情形相当复杂,如果停车位可以进行登记,则登记后的业主利益和开发商的利益都仅代表他们个人或组织,所以开发商与已购买该停车位的业主之间为民事主体之间的关系,他们之间采取协商的形式解决利益冲突,即法律不采取强行法规范二者之间的关系。

  但就目前我国住宅小区绝大多数情况是整个社区的业主的利益与开发商的利益而言,其是否应该属于民事主体与社会公共利益之间的关系呢?小区所有业主的利益到底是否属于公共利益呢?什么是公共利益呢,对于这个问题我们就要看在某一事项所涉及的众人中,是不是有多数人对该事项表示认可。如果得到多数人的认可,该事项属于“公共利益”无疑!反之,如果在某一事项所涉及的众人中,有多数人对该事项不认可,则该事项必不属于“公共利益”。说到这里,公共利益的内涵已经很清楚了。所谓“公共利益”,必须要与公共决策结合起来,大多数人认可之事就是公共利益,大多数人不认可之事就不是公共利益。

  所以说什么是公共利益问题属于事实判断问题,必须结合具体的事项,由该事项所涉及的公众来决定,在立法时对哪些事项属于公共利益进行事先列举是不可能也是不实际的。由此可以得出全体小区业主的利益是经过大多数人民认可的利益(相比于单一开发商来讲)所以应该属于社会公共利益范畴,所以应由强行法进行规范。

  而物权法第76 条第2 款赋予当事人自主选择的权利,为任意性规范,因此背离了规范的性质,所以我认为是错误的。并且长期在清华大学法学院任教的崔建远教授也认为:《物权法》不宜规定‘约定优先’,而应另辟蹊径。”(王谨著 公共物业所有权归属的《物权法》分析)并且从国外的制度上看没有一个国家对于车库的权属纯粹以约定的方式处理,而多数是以“法定”加“约定”的方式来解决,且法定优先,约定作为补充。所以,本人认为,如果法律强制规定停车位属于业主的共同所有可能更有利于保护业主的利益,更加合理的解释了停车位与建筑物的归属的关系。既应用强行法进行明确规定:停车位的所有权归全体业主共有,只有这样才能避免开发商利用自己占着卖方市场而钻法律漏洞损害广大业主的利益。只有真正的使约定变为法定,才能维护最根本的我国广大业主的利益。

  综上所述,在建筑物区分所有权领域中,停车位(库)的权属问题是十分重要的,涉及到全体区分所有权人的利益。只有规定清晰、明确的集体规则,确定停车位(库)所有权的归属,在现实中才能够保护区分所有权人的合法权益,建设和谐社会。

  参考文献:

  1) 张军斌.黄武双.物业权属于物业管理[M] .中国法制出版社,2002,37.

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  5) 邓光达.钟声.论商品住宅小区停车场的产权归属及相关问题[J] .西南民族大学学报.2005,(04).

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  7) 杨明.小区停车位究竟属于谁[J/OL]载搜狐焦点房地产网.

  8) 金凤.略论住宅小区车库的归属[J] . 贵州师范大学学报,2004

  9) [德]鲍尔,使蒂尔纳.德国物权法[M] .张双根译.法律出版社,2004, 24-25.

  10) 梁慧星.中国物权法草案建议稿[M] .社会科学文献出版社,2000,123.

  (11)崔建远,小区停车位的归属论[EB/OL] .

  12) 王利明.民法总则研究[M],中国人民大学出版社,2003,15.

  【法学本科毕业论文范文三】

  前言

  动产抵押制度是顺应现代工商业发展的需要而产生的,随着经济的发展其融资担保的作用会越来越大,但是由于其缺乏与动产物权变动相适应的公示方式,就成为动产抵押制度的先天缺陷,影响着动产抵押制度发挥其应有的作用。

  我国自《担保法》规定动产抵押制度以来,《担保法解释》、《物权法草案》都对动产抵押的公示方式,进行了一定的完善,但都没有解决动产抵押公示的缺陷,没有赋予动产抵押登记以外部的表面特征,从而造成了动产抵押制度与相关法律制度之间无法调和的矛盾。

  本文重点分析我国当前动产抵押制度存在的缺陷,并探讨和提出了我国动产抵押公示立法的完善途径与建议。

  一、我国动产抵押立法现状

  依据《担保法》第41条、第42条,当事人以航空器、船舶、车辆、企业设备和其他动产抵押的应当办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效。对这些动产的抵押《担保法》采取的公示方式是登记成立主义。

  《担保法》第43条规定:“当事人以其他财产抵押的可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的不得对抗第三人。”对这些动产的抵押《担保法》采取的公示方式是登记对抗主义。

  从《担保法》以上规定可以看出,我国《担保法》对动产抵押公示方式的规定采纳的是折衷主义的原则,区分不同的动产,分别采取登记成立主义和登记对抗主义的公示方式。当事人以航空器、船舶、车辆、企业设备和其他动产抵押的登记为抵押权的生效要件;当事人以其他动产抵押的抵押合同自签订之日起生效,登记是其对抗第三人的要件。

  《担保法》第95条规定:“海商法等法律对担保有特别规定的,依照其规定。”《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)第13条规定:“设定船舶抵押权,由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押登记;未经登记的不得对抗第三人。”《海商法》中的船舶的抵押公示方式采取的是登记对抗主义。《中华人民共和国民用航空器法》(以下简称《民用航空器法》)第16条规定:“设定民用航空器抵押权,由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空器主管部门办理抵押权登记;未经登记的不得对抗第三人。”《民用航空器法》中的民用航空器的抵押公示方式采取的是登记对抗主义。

  根据《担保法》第95条的规定和特别法优于普通法的原则,对利用《海商法》中规定的船舶和《民用航空器法》中规定的航空器进行抵押的,其公示方式应该是采取登记对抗主义。

  因此,依据我国现行立法,我国动产抵押的公示方式,采取的是折衷主义的原则,对《海商法》规定的船舶之外的船舶、《民用航空器法》规定的航空器之外的航空器、车辆、企业设备和其他动产采用的是登记成立主义;对这些动产之外的动产采用的是书面成立——登记对抗主义。

  《物权法草案》第210条规定:“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记,不得对抗善意第三人。”

  从该条可以看出,《物权法草案》对动产抵押的公示方式采取的是书面成立——登记对抗主义,而放弃了《担保法》的区分不同动产分别采取登记成立主义和登记对抗主义的立法模式。

  从现行立法到《物权法草案》对我国动产抵押公示方式的规定来看,我国动产抵押的公示方式与世界其他国家和地区一样,借用了不动产的公示方式,利用抵押登记对动产抵押进行公示。

  二、我国动产抵押公示制度存在的问题

  动产抵押制度的核心是抵押权的公示制度,动产抵押权能否被有效的公示是决定动产抵押制度功能能否有效发挥的关键。我国《担保法》和《物权法》虽然规定都动产抵押权以登记作为其公示方式,但是与日本及我国台湾地区的立法相比,我国立法在动产抵押登记方面还是规定的比较粗陋,尚有一些不足,具体表现在以下四个方面:

  (一)欠缺配套措施

  日本和法国都是通过特别法的形式确立了动产抵押制度,其动产标的物的范围仅限于车辆、船舶、航空器、大型机器设备等,在动产抵押权的设立上采取了登记对抗主义。为了保护动产抵押权人的利益,日本民法不承认在已登记的汽车、船舶上可以适用善意取得。由于日本对动产抵押标的物的范围有所liuxue86.com限制,并且明文排除了对登记的汽车、船舶的善意取得,在实践中,人们不能仅凭动产占有的状况而善意取得动产的所有权。

  但是,在我国,由于《物权法》对动产抵押标的物的范围并没有作过多的限制,除汽车、船舶、航空器外,抵押人一般还可以在其他动产上设定抵押,如机器设备,农用拖拉机等。企业、个体工商户还可以对其整体资产进行“打包抵押”(包括其机器设备、原材料、产品、半成品等)。随之而来的问题是,这些动产(如机器设备、农用拖拉机,以及“打包抵押”的成品及半成品)通常是以占有作为其公示方法的,受让人自然可以信赖抵押人直接占有抵押物的事实而与之交易,但是,如果抵押人不告知抵押物上设定抵押权的状况,那么抵押物的受让人就有遭受抵押权追及的危险。这样,无疑会对交易安全带来很大的风险。为了平衡抵押权人与抵押物受让人的利益,就有必要确立一个良好的动产抵押权的公示制度,使得抵押物的受让人能够较为简便的了解抵押物上的权利状况。

  公示方法是创设不转移占有标的物的动产担保制度最关键的问题。对动产抵押而言,动产抵押以不转移标的物的占有为重要特征,因此动产抵押只能借用抵押登记来进行公示,但动产抵押权缺乏外部的表面特征,成为动产抵押公示的一个先天的缺陷,这一缺陷就成为阻碍动产抵押制度发挥其应有作用的一个世界性的难题。为了解决这个难题,西方发达资本主义国家在适应经济发展的要求,不得不确立动产抵押制度时,便开始对动产抵押公示的缺陷加以弥补。如前所述,日本和我国台湾地区在确立动产抵押制度的同时,规定了相应的辅助公示方法,如在动产抵押物上打刻、贴标签等。我国《担保法》和《物权法》都规定动产抵押以登记为公示方式,但都没有吸收国内外的立法经验,采取补强公示的措施来弥补动产抵押公示的不足。

  (二)分散登记等内容过多

  在我国,动产担保登记是按照国家行政机关对动产的行政管理职权划分的。根据担保物的不同种类和不同区域、债务人的不同类别和不同管理级别、担保利益的不同类型和状态等,分别由多个不同的政府机关进行动产担保利益的登记,仅登记机关就有十几个,而每个登记机关均由不同的政府机构按照其自己的登记规则组织和运作。

  根据工商部门以及公证部门关于动产抵押登记的有关规定,办理抵押登记,需要由抵押合同双方当事人共同提出申请。“共同申请”的规定使得登记成本增加,并且抵押人如果不配合则不能办理抵押登记,我国法律又没有赋予抵押权人抵押登记请求权。于是抵押登记遇到了难题。由于《担保法》第35条规定:“抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值”,在实践中,许多地方工商行政管理部门要求申请者对抵押物进行评估,并提供抵押物价值评估材料。无疑,如此繁杂的登记程序会极大的增加登记成本,打击当事人登记的积极性。

  登记资料记录了当事人动产担保交易的基本情况,在一定程度上可以反应当事人的经济状况,登记要求公开的资料过细,势必会让他人过多的知晓当事人的经济信息。我国立法对登记事项的要求就过于具体。

  例如:国家工商总局2007年颁布的《企业动产抵押物登记管理办法》第6条规定,企业动产抵押物的登记事项包括:抵押人、抵押权人、抵押合同、抵押物的名称、数量和价值,抵押担保的范围,被担保的主债权的种类和数额、债务人履行债务的期限等。加上立法对可以查阅登记资料的人的范围又未作明确限制,一些无意与当事人为交易的第三人就会通过查阅登记资料而轻而易举的知道当事人的经济状况,获得其商业秘密。

  (三)登记后的时间与空间效力不明

  我国《物权法》规定,动产抵押权的设立采书面成立—登记对抗主义,也就意味着,动产抵押合同生效,动产抵押权也就予以产生了。问题是,这种未登记的抵押权究竟有何效力,其是否可以对抗抵押人的一般债权人呢?对于已登记的动产抵押权可以对抗的第三人范围又是怎样呢?我国台湾地区的动产担保交易法规定了登记的时间效力和空间效力,我国在设计动产抵押制度时要不要考虑呢?这些问题,我国目前的制度中都没有给出明确的答案,这种状况急需改变。总而言之,我国动产登记制度的不足会在很大程度上影响动产抵押制度功能的发挥,完善动产登记制度,构建简单、高效、低成本的公示制度成为当务之急。

  (四)审查责任及善意取得均未明确

  我国《担保法》及其司法解释、《物权法》均没有规定登记机关在动产担保利益登记时是实质审查还是形式审查。如果是实质审查,登记机关要对登记错误承担赔偿责任,如果是形式审查,登记机关只对在故意或重大过失的情况下所导致的登记错误承担责任。在现行规定中,从登记机关审核的内容来看,似乎是实质审查,但是从缺乏对登记机关责任的规定看,又似乎是形式审查。对此,法律应该给出明确的答案。

  通常而言,物权一经公示,即可能产生两种效力,即对抗力与公信力。论文格式在实质登记(设权登记)制度中,登记为物权变动的成立要件,具有创设物权的效力,此项登记具有公信力,为立法和学说一致肯定。而在形式登记(宣示登记)制度中,登记为物权变动的对抗要件,其目的在于将业已成就的物权变动,对第三人为昭示,此项登记是否应具备公信力,则值深思。

  我国立法目前规定了动产所有权、动产质权的善意取得,对于不转移占有的动产抵押权而言,究竟认可不认可其善意取得呢?实践中的案例对立法提出了要求,动产抵押立法需要对此予以明确。

  三、完善我国动产抵押立法的建议

  (一)增加责任保障条款

  解决动产抵押的公示缺陷是解决动产抵押与相关法律制度之间冲突的关键环节。综观世界各国和其他地区的立法,对动产抵押公示缺陷的弥补主要是采取了以下几种方式:

  1.于抵押物上打刻标记或粘贴标签。即对于某些动产在标的物的显著位置上,打刻标记或者粘贴标签,来表明该动产上设有动产抵押权,第三人通过查看动产上的标记或者标签,就可以知道该动产上设有动产抵押权。根据美国和我国台湾地区的法律规定,对于应当烙印、打刻而没有烙印、打刻的,则即使已经登记也不具有对抗第三人的效力。

  这种方式的优点在于:直观明了,善意第三人在于抵押人进行交易时,必然要对交易的动产进行查验,从动产的表面就能够知道该动产之上存在抵押权,这样就避免了动产抵押权人与动产交易善意第三人之间的冲突。但是,这种方式的不足之处在于:对于某些动产,不适宜于在其上打刻或做标记,或者打刻或做标记将使该标的物的价值降低,另外一点就是,恶意抵押人极有可能除去抵押物上的标记,使得该动产上设定抵押权的事实无以公示。

  2.利用购货发票背书制度。这种方式是指,“在抵押人与抵押权人在办理抵押登记时,登记机关为了证明抵押人对抵押物拥有所有权和处分权,应当要求抵押人出具抵押物的购货发票,对该发票的注册号码予以登记,并在发票上背书该抵押物已经办理了登记的情况。”同时,国家进一步规范二手商品的交易市场,规定在二手商品交易中,对于超出一定数额的交易,出卖人必须向买受人出具购货发票,通过查看购货发票,就可以知道该动产上物权的权属状况,从而避免动产抵押权人与动产交易善意买受人之间的冲突。“这种公示方式的优点在于,能有效弥补动产抵押公示的不足。其缺点在于,不能排除抵押人向善意买受人提供假发票来掩盖该动产上已经存在的抵押权的状况。”

  3.限制动产抵押标的物的范围。法国通过特别法,确立了汽车、船舶等特定动产的抵押权,日本的法律也是将动产抵押的标的仅限于农业动产、汽车飞机、船舶、建设机械等。有学者据此认为,“用限定可抵押的动产的范围来解决动产抵押公示的难题,已为世界各国立法所采纳,并经实践证明确为行之有效的方法。”这一看法,我认为是不妥的。

  因为日本及法国严格限制动产抵押标的物的范围,的确是为了弥补动产抵押权公示的不足,但是应该看到,日本及德国在限制动产抵押标的物范围的同时,在学说及判例上是承认让与担保制度的。这样既使得动产抵押制度不至于在很大程度上损害交易安全,同时又能满足动产融资的需要。但是对于我国目前的制度而言,我国并没有确立让于担保制度,人为地限制动产抵押标的物的范围,把大量的动产排除在可抵押的标的物的范围之外,不利于动产抵押制度的发展,不利于企业融资的实际需要。

  4.对利用动产抵押公示缺陷进行欺诈的行为,引入公法制裁。

  动产抵押公示缺陷是动产抵押制度的先天缺陷。在现实生活中,这就给了一些不法分子以可乘之机。为了防止抵押人的恶意欺诈,世界很多国家和地区都对利用动产抵押公示缺陷进行恶意欺诈的不法行为引入了公法制裁。我国台湾《动产担保交易法》第38条规定:“在包括抵押人在内的动产交易债务人意图不法利益,将标的物迁移、出卖、出质、抵押或其他处分,致生损害于包括动产抵押权人在内的债权人者,处以三年以下有期徒刑,拘役或并科6000元以下罚金。”开了以现代刑法为后盾来保护抵押权人利益的先河。我认为,刑事责任条款的设置,并不能直接保护抵押权人,但是可以通过威慑功能预防抵押人对抵押物的恶意处分,但是在民法中直接设定刑事责任条款,这种民刑不分的立法体制,无疑是一种历史的倒退,可以考虑在刑法中增设抵押人恶意处分抵押物的条款,这样既达到了惩罚恶意抵押人的目的,又不至于使得民刑不分。

  通过对以上方法的分析,建议在完善动产抵押公示制度的过程中,可以对于那些适宜打刻的动产可以在抵押物上打刻标记或粘贴标签,对于其他动产可以利用购货发票背书制度予以公示,同时在刑法中增设抵押人恶意处分抵押物承担的刑事责任条款,鉴于《物权法》并没有规定让与担保制度,目前不宜限定可设定动产抵押担保的动产范围。通过以上措施多管其下,可以有效的弥补动产抵押权公示不足的状况。

  (二)规范登记事项

  由于登记机关不统一,登记规则不一致,登记系统繁杂,这些导致当事人的查询非常困难,这些问题的存在无疑会增加登记系统的运作成本,影响动产抵押登记的公示效力。比较理想的思路是,以互联网为平台建立全国统一的动产登记系统,以工商行政管理部门为统一的动产抵押登记机关,当然,动产抵押登记机关的确定要处理好管理机关与登记机关的关系,对于汽车、船舶、航空器考虑到行政管理的需要及人们的交易习惯,可以仍然由其作为登记机关,但是,为了方便当事人的查询,对于机动车、船舶、飞行器等,应实现其行政管理部门与工商部门之间的计算机互联,可能涉及抵押的相关信息在两部门之间共享,对于其他动产,由抵押人住所地的工商行政管理部门进行动产抵押登记,建立全国统一的抵押登记查询系统,为第三人提供一个开放的信息公示平台。其理由是:

  1.有关国家的成功实践为我们提供了可供借鉴的法律和技术模式。美国、加拿大匈牙利均建立了动产担保的统一登记制。

  2.互联网的迅猛发展为实行统一登记提供了可能。

  3.选择工商部门作为统一的登记机关的理由是:若重新设置新的部门则造成机构的臃肿,工商管理部门有动产抵押登记的实践经验,其本身就是国家对经济活动的综合管理部门,办理登记是其法定职责,同时,工商部门的电子政务较为发达,由工商部门统一办理动产抵押登记,其系统改造成本低。

  对于登记事项,登记机关一般要求当事人提供担保合同、动产权利证书等文件或复印件,但并不是把这些文件的所有内容都予以登记,而是有选择的摘其重要事项而登记,第三人也只能查看这些事项,设置登记事项的立法指导思想是既不能过度暴露当事人的经济状况,又不能妨碍登记的公示功能。

  因此,登记的具体事项应为:双方当事人的姓名、住址和通讯方式、动产担保的具体种类以及动产担保标的物的种类。这样,第三人通过查阅登记簿所能获悉的只是当事人的某类财产是动产担保的标的物,还不能确定具体是哪一财产,更无从知道被担保的债权的具体数额,这样就防止了当事人经济状况的过度暴露,“若第三人有必要了解动产担保的更多信息,则他只能通过欲与之做交易的一方当事人向另一方当事人查询,而无权直接向另一方当事人查询。查询应采用确认清单的形式,即一方当事人应第三人的要求将欲查询的标的物列一清单,交由另一当事人,由其在法定期间内予以认可或否认并签名后寄回;作出否认的,不必正面回答哪些具体财产是动产担保的标的物,以免让第三人知道过多的信息而暴露有关商业秘密”.

  (三)规定有效时间和空间

  我国《担保法》第43条第2款规定:“当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人”.《物权法》在188条中也做出了类似的规定。对该“第三人”的范围,立法没有明文,对于此问题,国内外民法学界历来存在无限制说和有限制说两种观点。在无限制说看来,所谓第三人系指所有具有利害关系的第三人,既包括对标的物享有物权的人,亦包括债务人的一般债权人,从而当未登记的动产物权人处分标的物如抵押权人拍卖抵押物时,债务人的一般债权人若为善意,则也可请求以平等的地位参加分配。也就是说,如果动产物权没有进行登记,则对所有第三人都没有对抗效力。而依限制说的观点,所谓第三人应指对同一标的物享有物权的人,或者至少对该特定之物享有给付请求权的人,债务人的一般债权人并不包括在内。只要物权已经成立,无论是否登记,其效力都优于债务人的一般债权人。因为:

  1.就法律性质而言。物权具有排他性,其效力优先于一般债权,乃是物权法的基本规则,动产物权作为物权之一类自然也优先于债权,且不论其是否登记,均不影响其优先力。

  2. “从文意上看,所谓对抗,系以权利间依其性质有竞存抗争关系为前提(如同一标的物上的动产抵押权和质权),始发生对抗问题。动产物权依其本质即优先于债权,自然不发生对抗问题。”

  3.从交易安全看,由于一般债权人向债务人借与金钱,系信赖债务人的清偿能力,故应承担债务人不能清偿的风险。并且,一般债权人的债权标的物与动产物权变动中的物权标的物没有法律上的直接关系,依理不具有对抗变动的动产物权的效力。从两种学说的表述来看,限制说更为合理。

  因为,若未登记的抵押权不能对抗一般债权人,那么抵押权人与抵押人签订的抵押合同无疑就等于一纸空文,那么,抵押权人为了保障自身的利益势必会纷纷进行登记,这样又回到了“登记生效”的老路上来了,登记对抗主义所具有的优越性就荡然无存了。再者,从《物权法》第188条的规定来看,未登记的动产抵押,其抵押权自抵押合同生效时设立。按照学者的解释,这一规定说明我国《物权法》承认未登记的动产抵押权为担保物权,在没有善意第三人的情况下,未登记的动产抵押权人仍然可以在抵押的特定动产上实现自己的债权,对该动产的交换价值有支配的权利。因此在未来的民事立法中,应明确“第三人”为对标的物享有物权的人。

  动产担保的当事人在动产担保权消灭之后,因其与登记一般不会再有利害关系,常常不再涂销登记,这就使登记机关有可能保存一些己消灭的动产担保登记。为了方便登记机关随时清除这类登记,以利于登记文件的管理,法律就有必要规定一个登记的有效期间,使超过期间的登记失其效力,并允许当事人于期间届满时进行延展登记。关于这点,我国内地立法不妨借鉴台湾《动产担保交易法》的做法,规定登记有效期限为一年,当事人有约定的,从其约定,期满前30日,债权人得申请延长时间,每次延长不得超过一年。

  登记的空间效力是指登记发生效力的地域范围,登记一旦成立,就发生使动产担保物权发生足以对抗第三人的效力。由于动产易于流转,往往会出现这样的一种情形:抵押人甲和抵押权人乙在A地签订抵押协议并登记,随后甲将该动产转移至B地并转让给善意第三人丙,这就产生A地登记的效力能否对抗B地的第三人的问题。

  我国台湾地区的立法规定,登记的有效区域,以登记机关的管辖区域为限,我认为这种做法是不适宜的,因为在一个统一的法域内,登记的效力应及于整个法域,而不应仅限于登记机关的管辖区域,这是法律统一性的必然要求。而且,这种做法会使担保权的担保权在登记机关的管辖范围之外得不到有效的保护,极大的损害了抵押权人的利益。我国内地是一个统一的法域,登记的效力应及于全国,这一点应在未来的立法中予以明确。

  (四)认可动产抵押权的善意取得

  我国《物权法》是采用不动产实质登记主义的立法,对不动产登记所具有的公信力规定明确。对于动产抵押,我国《物权法》目前并没有明确的确定登记的公信力,我认为,我国目前不宜赋予动产抵押权的登记以公信力,其理由是:在承认物权变动公信力的国家,为了保护真正权利人的利益,各国法制建立了登记实质审查和国家补偿等相关配套制度。其中,登记实质审查制度是为了保护真正权利人的利益而赋予登记机关对登记财产的现实情况进行调查的权力并明确当事人进行虚假登记申请的法律责任的制度;国家补偿制度是由国家登记机关因其在登记审查中的过失而对真正权利人所造成的损害进行补偿的制度。那么我国目前在动产抵押领域是否适合对动产进行实质审查以及推行国家补偿制度呢,我认为是不可以的,因为:

  1.从经济效益和行政效率的角度来看。登记机关实行实质审查制度不可取,例如在企业动产抵押登记中,不仅要审查主合同和抵押合同的效力,审核抵押物的权属关系,甚至还要用现场勘验的办法去判断抵押物是否存在,如此宽泛的审查范围,如此强大的审查力度,必然使登记机关的审查费用居高不下,同时也使得抵押人借动产融资的成本急剧增加。同时,采取实质审查,登记机关耗时过长,与行政效率的原则不符。

  2.从登记机关的赔偿责任的角度来说。登记机关实行实质审查制度也是不可取的,实行实质审查制度,登记机关如因审查疏忽,使登记的权利与该权利的现状不一致,即应承担赔偿责任,如此,实质审查对于登记机关而言将是一个沉重的负担。

  由此,我国目前不宜规定对动产抵押权进行实质审查,也不应在动产领域引入国家补偿制度,动产抵押登记应不具有公信力。

  结语

  既然动产抵押登记不具有公信力,那么基于公信力所产生的效力也不复存在,比如,抵押登记误被涂销时,第三人取得的抵押物上的抵押权仍然存在,仅该抵押权不能对抗第三人,当抵押物被第三人善意取得且第三人对抵押权的存在既不“明知”也不“应知”时,抵押权才消灭。再如,无抵押权而登记为抵押权者,善意第三人自登记的抵押权人处受让该抵押权,并不能善意取得该抵押权,因为抵押登记无公信力,不具有“权利正确性推定效力”。

  因此,在未来的民事立法中,不宜赋予动产抵押登记以公信力,有必要认可动产抵押权的善意取得,其具体的构成要件可包括以下几个方面:“(1)无处分权人与善意第三人订立抵押合同时,必须以担保债权为目的;(2)无处分权人与善意第三人设定抵押的行为应合法有效;(3)第三人主观上应为善意;(4)抵押物是无处分权人合法占有的动产。”

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